近期，“捕魚(yú)達(dá)人”商標(biāo)注冊(cè)異議案件引起熱烈的爭(zhēng)議。廣州商標(biāo)注冊(cè)發(fā)現(xiàn)被異議的商標(biāo)是在“計(jì)算機(jī)軟件設(shè)計(jì)、計(jì)算機(jī)軟件更新”等商品上的標(biāo)識(shí)“捕魚(yú)達(dá)人”，而該標(biāo)識(shí)曾被用于被認(rèn)定為非法的賭博機(jī)上并具有一定的影響力，異議提出者現(xiàn)以侵犯在先權(quán)利為由要求撤銷(xiāo)該商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)。

　　 問(wèn)題的核心焦點(diǎn)在于非法商品上是否可以建立合法的商譽(yù)，并且，基于該“商譽(yù)”的標(biāo)識(shí)可否用于阻卻在后商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)。對(duì)此，筆者認(rèn)為：即使非法商品產(chǎn)生了一定的影響力，仍不能賦予其合法的商譽(yù)，所附標(biāo)識(shí)（下文稱為“非法標(biāo)識(shí)”）不具有合法的權(quán)利。然而，基于商標(biāo)注冊(cè)的“欺騙性”條款，“非法標(biāo)識(shí)”仍可能阻卻在后類(lèi)似商標(biāo)注冊(cè)。

　　 法諺有云，任何人不得從其違法行為中獲利。“非法標(biāo)識(shí)”的影響力很大程度上是基于商品的違法而產(chǎn)生對(duì)社會(huì)公眾的吸引力。因?yàn)檫@種違法利益不受法律保護(hù)，所以非法商品上使用的“非法標(biāo)識(shí)”不存在商譽(yù)，不能作為合法的商業(yè)標(biāo)識(shí)獲得私人權(quán)利。商標(biāo)法的目的顯然不是激勵(lì)行為人去生產(chǎn)違法商品，獲得該“商譽(yù)”上利益。如果承認(rèn)行為人可以通過(guò)銷(xiāo)售非法商品獲得商標(biāo)權(quán)，那么行為人完全可以通過(guò)許可或同意他人在近似的合法商品（如合法的麻將機(jī)）上商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)或使用與“非法標(biāo)識(shí)”相同或近似的標(biāo)識(shí)來(lái)獲得利益，這顯然違反法律的基本原則和目的。

　　 但是，他人在合法的近似商品上商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)相同或近似的“非法標(biāo)識(shí)”，仍然可能由于引起公眾的混淆而不應(yīng)被允許商標(biāo)注冊(cè)。相關(guān)的消費(fèi)者可能會(huì)誤以為該合法商品具有非法功能，他人使用“非法標(biāo)識(shí)”可能基于這種消費(fèi)者的誤導(dǎo)而獲得非法利益。例如，行為人將生產(chǎn)、銷(xiāo)售毒品的“非法標(biāo)識(shí)”使用在合法的藥品上，相關(guān)消費(fèi)者誤以為該藥品具有毒品的功效，而購(gòu)買(mǎi)該藥品。《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)規(guī)定：帶有欺騙性，容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的，不得作為商標(biāo)使用。基于該規(guī)定，他人在類(lèi)似的合法商品上申請(qǐng)與“非法標(biāo)識(shí)”相同或近似的標(biāo)識(shí)，可能產(chǎn)生欺騙或誤導(dǎo)的，仍然不能被批準(zhǔn)商標(biāo)注冊(cè)。

　　 國(guó)外似乎不存在與“捕魚(yú)達(dá)人”案類(lèi)似的案例，這可能因?yàn)樵谖覈?guó)的非法商品在國(guó)外并非絕對(duì)的禁止流通品，如賭博、槍支和大麻在美國(guó)都有一定的合法市場(chǎng)，因此“捕魚(yú)達(dá)人”案可能是在我國(guó)所特有的情況。有觀點(diǎn)認(rèn)為，大麻上的標(biāo)識(shí)不能在美國(guó)獲得聯(lián)邦注冊(cè)，因此推導(dǎo)出“非法標(biāo)識(shí)”不具有商標(biāo)權(quán)。該觀點(diǎn)無(wú)法證明“非法標(biāo)識(shí)”不具有商標(biāo)權(quán)。大麻上使用的標(biāo)識(shí)不能獲得聯(lián)邦注冊(cè)，并不代表在大麻上使用的商標(biāo)注冊(cè)不具有權(quán)利，大麻上使用的標(biāo)識(shí)仍然能基于“仿冒原則”

　　 （passing off）作為非商標(biāo)注冊(cè)獲得保護(hù)，甚至可能被注冊(cè)為某些州的商標(biāo)。

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