近期廣州商標(biāo)注冊接到多起關(guān)于未申請外觀設(shè)計專利保護(hù)的產(chǎn)品遭他人模仿的咨詢。客戶的主要疑問在于，明明是被人抄襲了產(chǎn)品的外觀，卻苦于沒有提前申請專利而處在一個無力維權(quán)的尷尬境地。其實，對于產(chǎn)品外觀、產(chǎn)品形狀，在無法得到外觀設(shè)計保護(hù)的情況下，權(quán)利人還可以通過如下的方式對抗惡意的抄襲、仿造行為。

　　 《商標(biāo)法》下三維標(biāo)志商標(biāo)保護(hù)

　　 依照《商標(biāo)法》第八條的規(guī)定，能夠區(qū)分商品、服務(wù)來源的三維標(biāo)志可以作為商標(biāo)注冊申請。同時，《商標(biāo)法實施條例》第七十六條規(guī)定，在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用、誤導(dǎo)公眾的，屬于商標(biāo)法規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為。

　　 在開平味事達(dá)調(diào)味品有限公司訴雀巢產(chǎn)品有限公司確認(rèn)不侵權(quán)注冊商標(biāo)專用權(quán)糾紛上訴案（（2010）粵高法民三終字第418號）中，廣東省高級人民法院認(rèn)為在滿足下述條件的前提下，三維商標(biāo)可以作為對抗他人商品外觀的法律依據(jù)：

　　 第一，訴爭的三維商標(biāo)注冊具有較強(qiáng)的顯著性，也就是說此三維商標(biāo)所指向的設(shè)計不能是在相關(guān)行業(yè)內(nèi)已經(jīng)被廣泛使用的包裝裝潢；

　　 第二，訴爭的三維商標(biāo)在相關(guān)公眾中應(yīng)當(dāng)具有較高的知名度；

　　 第三，涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品使用與訴爭三維商標(biāo)相同或近似的設(shè)計會導(dǎo)致消費(fèi)者的混淆誤認(rèn)。

　　 在實踐中，對產(chǎn)品獨(dú)特的外形、包裝申請三維商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)的好處在于：

　　 第一，作為一種通過注冊而取得的權(quán)利，商標(biāo)權(quán)是一種排他的對世權(quán)。商標(biāo)權(quán)在經(jīng)濟(jì)活動中其本身就具有價值性，可以進(jìn)行許可或買賣。

　　 第二，作為注冊商標(biāo)權(quán)利人，在維權(quán)過程中有更多的救濟(jì)途徑，包括向涉嫌侵權(quán)企業(yè)所在地工商主管機(jī)關(guān)進(jìn)行投訴，通過海關(guān)備案進(jìn)行邊境保護(hù)等。

　　 第三，新《商標(biāo)法》將商標(biāo)侵權(quán)的法定賠償數(shù)額提高到三百萬人民幣。在無法證明非法獲利或?qū)嶋H損失的情況下，較之下面要講到的反不正當(dāng)競爭和著作權(quán)保護(hù)，權(quán)利人更有可能獲得較高數(shù)額的法定賠償。

　　 當(dāng)然，如上文所述，如果想得到法院或其他主管機(jī)關(guān)的支持，權(quán)利人必須證明三維商標(biāo)具有較高的顯著性，并且在中國具有較高的知名度。

　　 《反不正當(dāng)競爭法》下知名產(chǎn)品特有包裝裝潢保護(hù)

　　 《反不正當(dāng)競爭法》第五條規(guī)定，“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”的行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。

　　 在司法實踐中，很多判例已經(jīng)認(rèn)定產(chǎn)品的形狀（外觀）可以作為產(chǎn)品包裝從而得到《反不正當(dāng)競爭法》的保護(hù)。例如，在黛爾吉奧品牌有限公司等訴藍(lán)樽（上海）酒業(yè)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案（（2008）滬二中民五（知）初字第18號）中，上海市第二中級人民法院認(rèn)定，“Johnny Walker”黑牌威士忌酒瓶的形狀作為知名商品的特有包裝裝潢應(yīng)當(dāng)受到《反不正當(dāng)競爭法》的保護(hù)。

　　 主張《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)的優(yōu)勢在于：

　　 第一，與其他類型的不正當(dāng)競爭案件類似，對于產(chǎn)品形狀、外觀的判定要結(jié)合被告的其他不正當(dāng)競爭行為（虛假宣傳、惡意使用權(quán)利人其他標(biāo)識等）進(jìn)行整體考查。這意味著，在商標(biāo)侵權(quán)判定有困難的一些案件中，例如對于外觀的顯著性存疑的案件，在有證據(jù)證明被告從事了其他不正當(dāng)競爭行為的情況，較之于單純的進(jìn)行商標(biāo)訴訟，權(quán)利人對于涉訴商品外觀的訴求在不正當(dāng)競爭案件中也更容易得到法院的支持。

　　 第二，權(quán)利人也可以通過工商投訴的方式維護(hù)自身的知名商品的特有形狀。

　　 第三，由于商標(biāo)注冊時間較長且具有授權(quán)與否的不確定性，在未進(jìn)行三維商標(biāo)注冊申請的情況下，《反不正當(dāng)競爭法》下的知名商品特有包裝裝潢給權(quán)利人提供了一個快速維權(quán)的法律基礎(chǔ)。

　　 然而，正如在上海中韓晨光文具制造有限公司訴寧波微亞達(dá)制筆有限公司等擅自使用知名商品特有裝潢糾紛再審案（（2010）民提字第16號）中，最高法院所指出的，為得到《反不正當(dāng)競爭法》的保護(hù)，該產(chǎn)品外觀應(yīng)當(dāng)滿足以下條件：

　　 第一，使用該設(shè)計的商品必須構(gòu)成知名商品；

　　 第二，該設(shè)計已經(jīng)實際具有區(qū)別商品來源的作用，從而可以作為知名商品的特有包裝或者裝潢；

　　 第三，這種設(shè)計既不屬于由商品自身的性質(zhì)所決定的設(shè)計，也不屬于為實現(xiàn)某種技術(shù)效果所必需的設(shè)計或者使商品具有實質(zhì)性價值的設(shè)計；

　　 第四，他人對該設(shè)計的使用會導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆或者誤認(rèn)。

　　《著作權(quán)》法下實用藝術(shù)作品保護(hù)

　　 實用藝術(shù)作品來源于《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》，該公約第二條、第七條明確規(guī)定各成員國應(yīng)給予使用藝術(shù)作品不低于25年的著作權(quán)保護(hù)。在中國，《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》第六條明確規(guī)定，對外國實用藝術(shù)作品的保護(hù)期為自該作品完成起二十五年。《著作權(quán)法》（修訂草案送審稿）第五條明確將實用藝術(shù)作品作為著作權(quán)法保護(hù)的客體，并將其定義為：“玩具、家居、飾品等具有實用功能并有審美異議的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。”

　　 雖然除上述《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》中的規(guī)定外，現(xiàn)行的《著作權(quán)法》體系中并沒有明確提及實用藝術(shù)作品，但在司法實踐中，實物界普遍認(rèn)可使用藝術(shù)作品能夠作為美術(shù)作品或其他作品，從而得到《著作權(quán)法》的保護(hù)。同時作為外國權(quán)利人，在直接主張實用藝術(shù)作品著作權(quán)時，必須證明該作品具備實用性、藝術(shù)性、獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性（英特萊格公司訴可高公司等清風(fēng)實用藝術(shù)作品著作權(quán)案）。

　　 主張實用藝術(shù)作品進(jìn)行產(chǎn)品外形保護(hù)的優(yōu)勢在于：

　　 第一，與商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭案件不同，著作權(quán)案件對于訴爭產(chǎn)品的知名度要求較低；

　　 第二，著作權(quán)的取得不需要通過注冊。權(quán)利人在維權(quán)中不受權(quán)利注冊與否的限制。

　　 但是，值得注意的是，與商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭案件不同，版權(quán)侵權(quán)案件中需要權(quán)利人舉證證明被告對訴爭作品的接觸可能性。

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